Prevención de delitos en la empresa: compliance y penal económico

Desde la reforma de 2010, y de forma más nítida tras la de 2015, en España una sociedad puede ser condenada penalmente por hechos cometidos por sus administradores o empleados. La consecuencia práctica es incómoda: la empresa deja de ser solo perjudicada o testigo y pasa a sentarse en el banquillo, con multas que se calculan sobre su volumen de negocio y penas que pueden llegar a la disolución.

Qué significa que una empresa responda penalmente

El artículo 31 bis del Código Penal establece dos vías de imputación. La primera alcanza a los delitos cometidos por representantes legales y por quienes, individualmente o como integrantes de un órgano, están autorizados para tomar decisiones o tienen facultades de organización y control. La segunda alcanza a los cometidos por empleados sometidos a la autoridad de los anteriores, cuando el delito ha sido posible porque se incumplieron gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control.

Esa segunda vía es la que sorprende a más empresas: no hace falta que el administrador supiera nada. Basta con que la organización no tuviera implantados mecanismos razonables para impedir o detectar lo ocurrido.

El catálogo de delitos que activan esta responsabilidad no es abierto, pero sí amplio: estafa, insolvencias punibles, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, blanqueo de capitales, corrupción en los negocios, delitos contra el medio ambiente, descubrimiento y revelación de secretos o delitos contra los derechos de los trabajadores, entre otros.

Los seis requisitos del modelo de prevención

El apartado 5 del mismo artículo enumera qué debe contener un modelo de organización y gestión para que pueda operar como eximente o atenuante:

1. Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan cometerse los delitos que deben ser prevenidos: el mapa de riesgos real de esa empresa, no el de su sector en abstracto.
2. Establecer protocolos que concreten cómo se forma la voluntad de la entidad, cómo se adoptan las decisiones y cómo se ejecutan.
3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos.
4. Imponer la obligación de informar de riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el modelo: el canal de denuncias, hoy además exigido por la Ley 2/2023 de protección del informante.
5. Establecer un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las medidas.
6. Verificar periódicamente el modelo y modificarlo cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes o cambien la organización, la estructura de control o la actividad.

Cuatro errores que vacían un programa de compliance

En la práctica, los programas que fracasan ante un tribunal suelen compartir los mismos defectos:

• El manual genérico. Un documento descargado y adaptado con buscar y reemplazar no acredita análisis de riesgo alguno. El juez pregunta por los riesgos concretos del negocio, no por el índice del manual.
• El órgano de cumplimiento sin autonomía. Si quien vigila depende jerárquica y económicamente de quien debe ser vigilado, el modelo no cumple el requisito de supervisión autónoma.
• La formación que nadie recuerda. Una sesión anual sin registro de asistencia, sin evaluación y sin trazabilidad no demuestra difusión efectiva.
• La ausencia de vida documental. Un modelo aprobado en 2019 y jamás revisado, sin actas del órgano de cumplimiento ni evidencia de controles ejecutados, se percibe como cosmético.

Un modelo de prevención no se acredita con un documento: se acredita con un rastro de decisiones fechadas.

El caso particular de la pyme

El Código Penal permite que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones —aquellas autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada— las funciones de supervisión las asuma directamente el órgano de administración. Esto simplifica la estructura, pero no reduce el nivel de exigencia sustantivo: sigue siendo necesario el análisis de riesgos, los protocolos de decisión, el canal de denuncias y la revisión periódica.

Para una empresa de veinte personas, un modelo proporcionado es perfectamente abordable. Lo que no es abordable es improvisarlo cuando ya ha llegado la citación.

Si necesita diseñar o revisar el modelo de su empresa, así es como lo abordamos.

Qué hacer si ya hay una investigación en curso

Cuando la empresa recibe una citación como investigada, las primeras cuarenta y ocho horas condicionan buena parte de la defensa. Tres cautelas básicas:

• Preservar la información. Cualquier borrado, aunque responda a una política de retención legítima, será leído como ocultación si se produce después de conocer la investigación.
• Separar defensas. Los intereses de la sociedad y los del directivo investigado pueden divergir. Compartir abogado suele perjudicar a ambos.
• Designar representante especialmente. La persona jurídica comparece a través de un representante designado al efecto, decisión que conviene meditar y no resolver por defecto en favor del administrador implicado.

La investigación interna, bien conducida y documentada, puede sustentar tanto la atenuante de colaboración como la de reparación. Mal conducida, se convierte en la principal fuente de prueba de cargo.

Una particularidad canaria del delito fiscal

El artículo 305 del Código Penal protege a la Hacienda estatal, autonómica, foral y local. Eso significa que defraudar el IGIC puede constituir delito fiscal igual que defraudar el IVA en el resto de España, con el mismo umbral de 120.000 euros por tributo y periodo.

Es una consecuencia que sorprende a muchas empresas del archipiélago, acostumbradas a tratar el IGIC como un impuesto autonómico de menor entidad. Lo mismo ocurre con el uso indebido de los incentivos del Régimen Económico y Fiscal: una RIC dotada y no materializada es, de entrada, una regularización con intereses; mal documentada y sostenida en el tiempo, puede acabar en la vía penal.

La instrucción de estos asuntos corresponde a los Juzgados de Instrucción de Las Palmas, con intervención de la Fiscalía provincial.

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Aviso: este artículo tiene finalidad divulgativa y refleja la normativa vigente en la fecha de publicación. No constituye asesoramiento jurídico ni fiscal para un caso concreto. Antes de tomar cualquier decisión, consulte con un profesional.